Promessa de Compra e Venda – Forma e Segurança Jurídica

Promessa de Compra e Venda - Forma e Segurança Jurídica

Promessa de Compra e Venda – Forma e Segurança Jurídica

José Hildor Leal
Tabelião de Notas de Canela/RS.
Aluno do Curso de Especialização em Direito Registral
Imobiliário – Universidade de Santa Cruz do Sul.
Sumário
1) Introdução. 2) Forma pública. 3) Forma particular. 4) Segurança jurídica e o registro de imóveis. 5) Conclusão.
1 INTRODUÇÃO
Discute-se, em face das inovações trazidas pelo Código Civil brasileiro (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), a possibilidade de ser registrado, no Cartório de Registro de Imóveis, instrumento particular de promessa de compra e venda nas hipóteses em que, cumulativamente: a) não se tenha pactuado arrependimento; b) o valor da operação seja superior ao teto legal de trinta salários mínimos; c) não esteja excepcionado em legislação extravagante.
Embora nosso sistema adote o princípio da liberdade de contratar, a doutrina e os tribunais têm apresentado entendimentos e decisões conflitantes quanto à forma, ora pugnando pela possibilidade de registro do contrato particular, ora entendendo ser da substância do ato a escritura pública, por disposição de lei, nestes casos. O tema é controverso, a exigir ainda muita reflexão, até que finalmente a jurisprudência venha a firmar posição por um ou outro dos institutos.
A maior dificuldade para se definir pela validade ou não do instrumento particular, para os casos específicos a que se propõe este estudo, resulta da nebulosidade dos dispositivos pertinentes, gerando interpretações diversas e causando, por conseqüência, incerteza.
Destarte, é pacífico o entendimento pela validade do contrato particular quando não seja constitutivo de direito real, ainda que registrado, como na promessa de compra e venda onde se acorde arrependimento, mesmo que de valor superior ao limite estabelecido no código, e assim também como daqueles negócios previstos em leis especiais, a exemplo da lei do parcelamento do solo urbano, sendo certo que o instrumento particular, estando cumpridas as formalidades de praxe, é bastante para o registro.
2 FORMA PÚBLICA
Significativa parcela dos operadores do direito entende que a promessa de compra e venda, pactuada nos moldes ditados pelo Código Civil, envolvendo bem imóvel de valor maior que trinta salários mínimos (art. 108), onde não se tenha estipulado possibilidade de arrependimento, sendo assim capaz, com o registro, de constituir direito real (art. 1.417 conjugado com o art. 1.225, VII), não deverá ter acesso ao registro predial se feita por instrumento particular, necessitando instrumento público, por ser este da substância do ato.
O direito é dinâmico. O que era ontem consenso, discute-se hoje. O código é recente, e haverá muita discussão a se travar em face disso. Verifica-se, na doutrina, que não houve ainda um maior aprofundamento em alguns dos temas, em especial os que contêm elevado grau de complexidade, dentre estes a novidade – em termos de lei substantiva – quanto a se constituir direito real sobre imóveis através da promessa de compra e venda, que deixou de ser direito meramente pessoal, quiçá com eficácia real, ou direito real sui generis, como era entendimento na vigência do Código Civil de 1916, sendo hoje consagrado, por assim constar no codex, que quando o contrato não contiver cláusula de arrependimento, e uma vez registrado, é constitutivo de direito real.
Encontra-se doutrina atual com justificação ainda na lei anterior, isto é, aplicável ao código revogado, não sendo por isso merecedora de maior crédito. A norma atual trouxe outra temática, necessitando um enfoque diverso, e sendo assim, exige diferente visão e outras concepções. Não se pode interpretar lei nova com fundamento em lições ou decisões passadas, por mais respeitados e renomados que sejam os autores ou as fontes, ainda que sobre o mesmo assunto, porém com fundamento em outros paradigmas.
Para melhor compreensão do tema é preciso retroação ao código revogado, e lá se verifica que não estava clausulado, como direito real, o direito do promitente comprador do imóvel, como hoje se verifica, pela identificação numerus clausus contida na lei.
Com isso é possível argumentar que o promitente comprador, à luz do código anterior, ao ter registrado o seu contrato de promessa de compra e venda, tinha tão somente um direito pessoal, no máximo se lhe atribuindo eficácia real, a partir de legislação extravagante. Nos dias atuais não resta dúvida, eis que assim se acha posto no dispositivo citado, quando enumera, entre os direitos reais (art. 1.225, VII), o direito de promitente comprador do imóvel, condicionado sempre a que não se haja pactuado arrependimento e seja registrado o contrato (art. 1.417). Mas vamos por partes.
O Código Civil brasileiro preceitua, no art. 108, que “não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”.
De acordo com o artigo 107 do mesmo diploma, a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. E o artigo 104 condiciona a validade do negócio jurídico à forma prescrita ou não defesa em lei.
Forma única é aquela que, por lei, não pode ser preterida por outra. Assim, para um negócio jurídico, que vise constituir, transferir, modificar ou renunciar direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País, exige-se que ele se efetive mediante escritura pública, sob pena de invalidade, desde que inscrita em registro competente, para dar-lhe publicidade e oponibilidade contra terceiro. (1)
Entende-se por “forma prescrita ou não defesa em lei” o requisito formal necessário à manifestação de vontade. Essa exigência é exceção ao princípio da liberdade de contratar, pela qual o ordenamento indica em quais negócios jurídicos será aplicada. Vê-se, pelo que se acha contido nos dispositivos citados, que a validade do negócio fica prejudicada se não for obedecida a disposição legal.
Às vezes será imprescindível seguir determinada forma de manifestação de vontade ao se praticar ato negocial dirigido à aquisição, ao resguardo, à modificação ou extinção das relações jurídicas. O princípio geral é que a declaração de vontade independe de forma especial (CC, art. 107), sendo suficiente que se manifeste de modo a tornar conhecida a intentio do declarante, dentro dos limites em que seus direitos podem ser exercidos. Apenas, excepcionalmente, a lei vem exigir determinada forma, cuja inobservância invalidará o negócio.(2)
O mesmo estatuto acaba fulminando de nulidade o negócio que não seguir a forma por ele estabelecida, quando declara nulo o negócio jurídico que não revestir a forma prescrita em lei (art. 166, IV).
Por seu turno, o Código de Processo Civil dispõe no art. 366 que “quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta”.
A jurisprudência(3) esclarece: “Se em sua formação restou inobservada forma prescrita em lei ou preterição da solenidade considerada essencial, impõe-se o decreto de sua nulidade”.
O Código Civil, ao preconizar “não dispondo a lei em contrário”, quer com isso ressalvar que existe legislação específica, ou leis especiais, extravagantes, a permitir o uso do instrumento particular em alguns casos. Logo, dando seqüência à leitura do art. 108, se verifica que quando não for hipótese de aplicação de lei especial ao negócio, e que seja este de valor maior que o teto estabelecido na legislação, a escritura pública é essencial à validade do ato, ou seja, o documento será nulo, ineficaz, não vai se convalidar, não vai valer se não obedecer a esta forma, por ser, então, a escritura pública da substância do ato, não havendo outra prova, por mais especial ou robusta que seja, a suprir-lhe a falta.
Tem-se até aqui claro que, salvante as hipóteses previstas em legislação específica, ou nos casos de valor inferior ao teto legal, a escritura pública é essencial à validade dos negócios que visem a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direito real sobre imóveis.
Assim, e tendo em vista que o Código Civil brasileiro estabelece que são direitos reais, entre outros, o direito do promitente comprador do imóvel (art. 1.225, VII), corroborado ainda pelo contido no ar. 1.418, que define o promitente comprador como titular de direito real, frente a tais dispositivos não resta nenhuma dúvida quanto à necessidade da escritura pública, por ser esta da substância do ato, para a situação que ora se estuda, uma vez que pelo compromisso de compra e venda, registrado, ocorre a constituição do direito real sobre o imóvel, em favor do promitente comprador, cuja transferência definitiva ocorrerá em momento futuro, pelo cumprimento espontâneo da obrigação, ou em caso contrário, pela adjudicação compulsória.
Porém, e aí surge o primeiro complicador, o Código Civil brasileiro prescreve, no art. 1.417, que “mediante promessa de compra e venda, em que não se pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”.
Para que ocorra a constituição do direito real, a que se refere o art. 1.225, haverá que se fazer uma leitura em consonância com as disposições do art. 1.417, isto é, que não se tenha pactuado arrependimento, e que haja o registro. Em outras palavras e confirmando o que já foi exposto, significa que o contrato, mesmo registrado, sendo passível de arrependimento, não será constitutivo de direito real.
Mas, a expressão “celebrada por instrumento público ou particular” parece ser a causadora da confusão, o que de fato é justificável pela forma como se acha ela colocada, induzindo a crer que a promessa possa sempre, em qualquer hipótese, ser celebrada por qualquer das formas, independente de valor.
Entretanto, a leitura que deve ser feita do artigo em comento é que “mediante promessa de compra e venda, em que não se pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público, quando o valor for superior a trinta salários mínimos, ou particular, sendo o valor inferior a tanto ou excepcionado em lei especial, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”.
Exige a lei que a constituição do compromisso se dê por escritura pública, uma vez que ela é da substância do ato, em todos os contratos translativos de direitos reais sobre imóveis, excetuado o penhor agrícola (CC, art. 108). Entretanto, razões de ordem prática têm levado nossos juízes e tribunais a aceitarem sua constituição por instrumento particular, pois a sua insegurança estaria contrabalançada pela exigência do registro no Ofício de Imóveis…(4)
Algumas considerações devem ser feitas quanto ao ensinamento doutrinário, e a primeira delas diz respeito à afirmativa “exige a lei que a constituição do compromisso se dê por escritura pública, uma vez que ela é da substância do ato, em todos os contratos translativos de direitos reais sobre imóveis, excetuado o penhor agrícola…”. Ora, não são “todos os contratos” que exigem forma pública, sendo apto o instrumento particular em algumas hipóteses.
Outra quanto a que “razões de ordem prática” levem à aceitação do instrumento particular, mesmo quando a lei lhe exija a forma pública. Se assim fosse aceito, ou válido, vários outros institutos se poderiam dar sem obediência ao texto legal, para atender razões de ordem prática. Não se pode ignorar norma cogente sem com isso aviltar o direito.
Por fim, ao argumento de que “sua insegurança estaria contrabalançada pela exigência do registro no Ofício de Imóveis”, resta contrapor que o contrato chega ao registro de imóveis depois de concretizado o negócio, quando já houve o pagamento do preço ou de parte dele, de modo que o registrador não participa de sua formação, e a verificação de eventual vício poderá ser irremediável, em termos de prejuízo ao promissário comprador, diferentemente do que acontece no contrato público, feito sob o crivo do tabelião.
O código prevê que a promessa pode ser feita por instrumento público ou particular, sendo que o melhor entendimento é o que admite seja particular, para certos casos (valor não maior que o teto, ou, se de maior valor, desde que previsto em lei especial, ou, ainda, desde que passível de arrependimento, eis que, se tal for facultado, mesmo com o registro não haverá constituição de direito real, mas meramente pessoal). E público para outros (valor acima do teto para imóveis não loteados, onde não se tenha pactuado arrependimento, e não previsto em legislação extravagante). Logo, em sentido lato, público ou particular.
Se quisesse o legislador admitir o uso irrestrito da forma particular, o teria feito com a ressalva necessária, a exemplo das hipóteses em que expressamente o admite, ao estabelecer que a quitação poderá ser dada sempre por esse modo (art. 320), assim também como nas leis que tratam da alienação fiduciária, tanto de bens móveis (onde sequer havia necessidade de ressalva) quanto de imóveis, tendo o cuidado de reforçar a intenção, afora ainda a permissão inequívoca contida no Decreto-Lei 58/37, para a promessa de venda de imóveis populares, como também da lei do parcelamento do solo urbano.
De fato, a Lei 4.728/65, ao tratar da alienação fiduciária de coisas móveis, prescreve no art. 66, § 1º, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 911/69, que “a alienação fiduciária somente se prova por escrito e seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor…”. A Lei 9.514/97, que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário (SFI) e trata da alienação fiduciária de bem imóvel, que na sua origem somente admitia a escritura pública, teve alteração com o advento da Lei 11.076/04, facultando o uso do instrumento particular, no entanto tendo o cuidado de conceder-lhe efeitos de escritura pública (art. 38). Também a Lei 4.380/64 (Sistema Financeiro de Habitação), no art. 61, § 5º, possibilita o contrato particular, porém lhe atribuindo caráter de escritura pública. Ainda o Decreto-Lei 58/37, pelo qual, num primeiro momento, apenas pela leitura do caput do art. 11 não é clara a permissão da forma particular em qualquer hipótese, para imóveis loteados, quando se refere a “instrumento público ou particular”; no entanto o § lº espanca qualquer dúvida, ao esclarecer que o contrato poderá ser manuscrito, datilografado ou impresso, com espaços em branco preenchíveis, e que será feito em duas vias, devendo trazer as firmas reconhecidas por tabelião. Igualmente a Lei 6.766/79, agora exigindo contrato em três vias.
Portanto, admite a lei, às vezes, o uso do instrumento particular, porém sempre com justificativa para tanto. No primeiro exemplo, a permissão vem reforçada com a expressão “qualquer que seja o seu valor”, não deixando dúvida sobre a validade da forma particular, ainda que, nesse caso, o legislador tenha pecado pelo excesso, pois nunca foi exigida escritura pública para bens móveis; logo, é inócuo o reforço. No segundo e no terceiro, quando estabelece que “poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública”, afastando assim qualquer dúvida quanto à forma, que mesmo sendo particular terá efeitos de escritura pública. E nos últimos, ao definir o modo do contrato, exigindo inclusive reconhecimento de firma, ou determinando o número de vias.
Ao analisar as disposições do Decreto-Lei 58/37, Darcy Bessone(5) alerta que “no foro, paira dúvida sobre se o princípio da liberdade de forma, consagrado pelo art. 11, aplica-se também às promessas a que se refere o art. 22″.
A dúvida procede, isso por que a Lei 649/49, que alterou o artigo 22, não tratou da forma, mas sim de atribuir direito real também aos contratos, registrados, de promessa de venda de imóveis não loteados, e não mais somente aos loteados, com até então, embora tenha substituído a primitiva redação que aludida às escrituras de compromisso, por contrato. Nesse aspecto agiu corretamente o legislador, porque a escritura somente era, e continua sendo, exigível para os casos não excepcionados, além do que escritura é espécie do gênero contrato, isto é, toda escritura é contrato.
A permissão ao uso indistinto do instrumento particular continuou restrita, no decreto, às hipóteses contidas no art. 11, ou seja, imóveis loteados, desde que cumpridas as exigências ali determinadas, inclusive contrato-padrão, o que não exige para os imóveis não loteados.
Acórdão. Registro de imóveis. Dúvida julgada procedente. Registro de Compromisso de compra e venda. Interpretação restritiva do parágrafo 6º do artigo 26 da Lei 6.766/79. Dispensa de escritura pública que somente alcança loteamentos populares. Registro inviável. Recurso improvido.(6)
Voltando às diferentes interpretações que são dadas ao disposto no art. 1.417 do Código Civil brasileiro, se pode sintetizar as duas leituras que lhe são feitas do seguinte modo: 1º – A promessa pode ser feita, às vezes, por instrumento particular. 2º – A promessa pode ser feita, sempre, por instrumento particular.
Na linha de raciocínio que admite, em qualquer caso, o instrumento particular, encontra-se acórdão, com fulcro na legislação contida nos artigos 108 e 1.417 do Código Civil, contrariando decisão monocrática que pugnava pela necessidade do instrumento público para o caso em julgamento, cuja ementa é do o teor seguinte:
Registro de imóveis – Dúvida julgada procedente – Registro de contrato particular de compromisso de compra e venda com valor superior a trinta salários mínimos – Escritura pública que não se mostra essencial para a validade do negócio jurídico – Inteligência dos artigos 108 e 1.417, ambos do Código Civil – Recurso provido para autorizar o registro do título.(7)
Em seu voto, o eminente relator esculpiu que não se sustenta a pretendida imprescindibilidade de escritura pública, apesar do valor da operação, em se tratando de compromisso de compra e venda, entendendo que:
deveras, o artigo 108 do novo Código Civil, ao enunciar a exigência invocada, ressalva: “não dispondo a lei em contrário”, e que, na hipótese da promessa ora em foco, a disposição em contrário se acha insculpida no mesmo estatuto substantivo, cujo artigo 1.417 é expresso e trata, justamente, do ingresso do contrato no fólio…
… a forma deste contrato, como se pode perceber da simples leitura do art. 1.417, poderá ser pública ou particular, cabendo-nos advertir que este artigo é de aplicação específica em face do art. 108 que exige a escritura pública nos atos de alienação ou constituição de direitos reais imobiliários que superem o teto de 30 (trinta) salários mínimos… (8)
Daí, dessa doutrina, podem resultar duas dúvidas relacionadas à expressão “este artigo é de aplicação específica em face do art. 108…”. A primeira delas é saber se a intenção é firmar que o artigo 1.417 não tem correlação com o art. 108, isto é, que deve ser interpretado isoladamente, o que evidentemente não seria possível admitir, e não parece ser o que pretende expressar. A segunda, que é a possibilidade viável, e foi isso, possivelmente, que se pretendeu dizer, a significar que a leitura dos artigos deve ser feita em conjunto, em consonância entre um e outro, ou seja, a aplicação específica a que se refere quer dizer respeito a uso de instrumento público para um caso específico (valor acima do teto, ressalvadas as hipóteses contidas em leis especiais) e possibilidade do instrumento particular para outro (valor abaixo do teto), querendo então significar que a interpretação não pode ser genérica, ou seja, que não serve para todos os casos. E disso se extrai que a ementa somente pode se justificar pela interpretação isolada do art. 1.417. Caso contrário, entra em rota de colisão com o que foi decidido.
Seguindo ainda essa linha, encontra-se decisão, cuja ementa não oficial é a seguinte: “Na vigência do NCC é de se afirmar a registrabilidade dos compromissos de compra e venda formalizados por instrumento particular, independentemente do valor”. (9)
Cuidou esta última do expediente de dúvida registral suscitada pelo 15º Registro de Imóveis de São Paulo, que deixou de qualificar contrato particular de valor acima do teto, entendendo ser necessária a escritura pública, por ser ela da substância do ato.
A justificação para a ementa não parece coadunar com o melhor direito, uma vez que não foi reconhecido como direito real constitutivo o direito à aquisição, fato que afronta as disposições contidas no art. 108, 1.225, VII e 1.417 do Código Civil brasileiro. Ademais, estabeleceu parâmetros entre contrato, pré-contrato, contrato preliminar e contrato definitivo, e interpretando legislação pretérita conjugada ao art. 134 do código anterior, que como mencionado antes, não previa como direito real o que é hoje previsto como tal, e é essa a grande diferença entre aquele dispositivo revogado e o atual sobre o tema.
Apesar da referência à expressão “instrumento preliminar” no art. 1.418, o compromisso de compra e venda não é contrato preliminar, não é contrato-promessa. É contrato definitivo, porque não se cria a obrigação de “emitir declaração de vontade correspondente ao contrato prometido” (Antunes Varela, Obrigações, v. I (10ª ed. – 2000, p. 309) mas, efetivamente, já se declara o que é necessário à aquisição do imóvel: “há já uma declaração de vender e de comprar (correspondentes ao contrato prometido), embora por forma provisória, insuficiente ou inidônea, que os pactuantes se comprometem a renovar ou reproduzir futuramente em forma idônea, definitiva ou bastante, no instrumento documental próprio” (Antunes Varela, Obrigações, v. I (10ª ed. – 2000, p. 311).(10)
Há equívoco no entendimento de que seja o compromisso de compra e venda um contrato perfeito e acabado, ao dizer que não se trata de contrato preliminar típico, mas que se enquadra como verdadeira modalidade de compra e venda, quando irretratável e estando registrado. Não é assim. Evidentemente a promessa a que se refere o art. 1.417 não é contrato definitivo, isto é, não serve para a transferência do direito real, sendo suficiente apenas, isso sim, para a sua constituição. A própria nomenclatura já deixa claro: “promessa”. É justamente disso, da promessa, que cuidam os art. 1.417 e 1.418.
A situação, aliás, pode ser explicada de modo simples: para a ocorrência da constituição de direito real, é bastante o contrato de promessa de compra e venda, o qual, não contendo cláusula de arrependimento, e uma vez registrado, é constitutivo. Por outro lado, é contrato preliminar considerada a transferência (não mais mera constituição), posto que para tanto se exigirá o cumprimento da obrigação, ou, havendo recusa, a adjudicação. Em resumo, o contrato preliminar constitui o direito real, e o definitivo o transfere.
Essa a diferença. Com a promessa registrada, tem-se a “constituição” do direito real a que se refere o Código Civil, enquanto que a “transferência” a que alude somente vai se operar com o cumprimento da obrigação, através da outorga do contrato definitivo (público ou particular, conforme o caso), ou com a adjudicação compulsória, via judicial, havendo recusa ou impossibilidade de cumprimento espontâneo.
Na decisão jurisdicional antes em comento, salvo melhor juízo, entendeu-se equivocadamente que apenas para a transferência do domínio é que se refere o art. 108, em conjugação com o art. 1.417, e não para a constituição do direito real, como se acha claramente esculpido na lei.
Observa-se, e isso é importante para que se firme entendimento, que a jurisprudência no sentido de validade irrestrita do instrumento particular tem se manifestado com fulcro no artigo 1.417 do Código Civil, ignorando a legislação extravagante.
Colocadas, nesse intervalo, opiniões e decisões divergentes, e apenas para voltar ao cerne da leitura que se tem dado por uma das correntes, na interpretação literal do art. 1.417, cumpre esclarecer que a insistência em tornar ao tema se dá pelo fato de ser essencial, à compreensão do estudo, a interpretação que é dada ao dispositivo por quem defende o uso do instrumento particular, e que em última análise se resume em que a promessa pode ser feita, sempre, por instrumento particular.
Faz-se necessário, para isso, haver uma comparação com o art. 521 do Código, quando estabelece que a doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular.
Ninguém, em sã consciência, em razão da legislação pátria, admitirá a hipótese de registro de contrato (escritura) particular de doação, ou de promessa de doação, de bem imóvel cujo valor seja superior ao teto, pela obviedade: o ato seria ineficaz, nulo, de nenhum valor jurídico, pois a lei dá como da substância do ato o instrumento público.
Ora, se com fulcro no artigo 1.417 o contrato particular de promessa de compra e venda, de valor acima do limite, não contemplado em lei especial, sem pacto de arrependimento, registrado, pode ser considerado suficiente para conferir direito real ao promitente comprador do imóvel, então também poderia a liberalidade, igualmente, ser celebrada por esta forma, posto que o código estabelece que a doação será feita por instrumento público ou particular; e afinal o artigo que trata da doação tem idêntico teor, igual leitura ao que trata da promessa de compra e venda, porque estabelece que a doação far-se-á por escritura pública ou particular.
O entendimento que se deve ter é a possibilidade de uso do contrato particular, em certos casos. E público, em outros. É evidente que, assim como o art. 1.417, que trata da promessa, também o art. 541, ao cuidar da doação, têm ambos que ser interpretados em consonância com o art. 108, todos do Código Civil brasileiro, a exigir instrumento público para as hipóteses a que refere. Logo, é possível doação por escrito particular, se o valor do imóvel for inferior ao teto; da mesma forma, a promessa. Por outro lado, sendo o valor superior ao estabelecido em lei (exceto, na promessa de compra e venda, as leis especiais), será necessário o instrumento público, por ser este da substância do ato. Se a redação dos dispositivos é a mesma, se a leitura é idêntica, então a interpretação não pode ser diferente. Os institutos, doação e promessa, tratam ambos de direito real. Enquanto a doação visa a sua transferência, a promessa, quando for caso, trata de sua constituição. E para a ocorrência de ambos – constituição ou transferência – o art. 108 exige escritura pública, quando se trate de imóvel de valor superior ao teto, desde que não ocorra exceção em legislação extravagante.
Ainda, a menção à forma exigida por lei para a celebração do contrato não se restringe somente aos dispositivos citados, como se pode infirmar pela leitura do capítulo referente à extinção do contrato, quando dispõe o Código Civil, no art. 472, que o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
A expressão “forma exigida” assume o significado de imposição, obrigatoriedade, necessidade, ou seja, a forma contratual não é sempre uma faculdade das partes, não há por vezes liberdade de escolha, mas há, sim, uma forma prescrita, qual seja a pública, em certos casos, porque a lei assim o exige, assim o determina, assim o impõe, e podendo ser particular ou até verbal, em outros, quando no ordenamento não for exigida, não for determinada, não for imposta certa forma.
Do mesmo modo como determina forma pública para o mandato, em algumas situações, ao preconizar que “a outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado” (art. 657), e embora não se possa confundir os institutos, assim também em outros casos e com outros fundamentos o impõe para o desfazimento do negócio. Tem-se aí o chamado princípio da simetria da forma.
O código revogado determinava que o distrato se fazia pela mesma forma do contrato, isto é, se público, somente por igual forma se podia distratar. O novo diploma, diferentemente, exige forma pública apenas para o distrato de negócio cuja formação necessite instrumento público, o que leva a crer que a promessa não pode, sempre, ser feita por instrumento particular, pois se assim o fosse, o artigo não teria razão de existir.
O dispositivo é cristalino ao dispor que o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. Logo, significa que há uma forma obrigacional a ser seguida no contrato, conforme a sua natureza, a qual deve ser obedecida também na sua extinção, resultando daí que quando a lei não exigir que seja pública para contratar, não a exigirá para o distrato, admitindo que seja particular, ou até verbal, conforme o caso, mesmo se feito por forma pública, desde esta não fosse da substância do ato.(11)
O distrato é negócio jurídico que objetiva a desconstituição do contrato, extinguindo os seus efeitos. É o desfazimento do acordo de vontades, da relação jurídica existente, através da manifestação recíproca dos contratantes (resilição bilateral), quando ainda não tenha sido executado o contrato…. A forma do distrato submete-se à mesma forma exigida por lei para o contrato para ter a sua validade. Não obrigatória a forma, o distrato é feito por qualquer modo, independente de forma diversa pela qual se realizou o contrato desfeito.
O dispositivo, portanto, é de aplicação ao contrato preliminar, ao referir “quando não tenha sido executado o contrato”. Abstrai-se das expressões “forma exigida” e “contrato preliminar” que para este último existe, em certos casos, a obrigação da forma pública.
Diante disso, o registrador de imóveis deve estar atento, vez que o art. 221, II – Lei dos Registros Públicos, somente admite que sejam registrados os escritos particulares autorizados em lei. Por cautela, em face de não ser pacífico o tema, ao receber para registro contrato particular capaz de constituir direito real pelo registro, de valor superior ao teto e desde que não excepcionado em lei, deve suscitar dúvida, em nome da segurança jurídica e até mesmo para se prevenir de eventuais ações contra si.
3 FORMA PARTICULAR
Ficou expresso, no início deste estudo, que a tarefa de interpretar a promessa de compra e venda é das mais árduas, em face do aparente conflito trazido pelo código civil quando trata do tema.
Interessante que se faça uma abordagem, ainda que perfunctória, sobre a promessa de compra e venda, para melhor compreensão do instituto, tratando-se de pré-contrato, ou contrato preliminar, constituindo direito real quando registrado, tanto sobre imóveis loteados, quando se tenha preenchido as formalidades legais, quanto sobre os não loteados a que não se tenha pactuado arrependimento. Antes da vigência do atual código havia polêmica sobre constituir a promessa direito real, no entanto admitido porque lei especial assim a encaminhava, dotando-a de oponibilidade erga omnes através do Decreto-Lei 58/37, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei 649/49.
Em função disso, ainda na vigência do código revogado já não restava dúvida de que o contrato de promessa de compra e venda, uma vez estando registrado, e não contendo pacto de arrependimento, conferia ao compromissário comprador direito real oponível a terceiros, havendo dúvida simplesmente quanto à forma.
Tornando ao Código Civil brasileiro, um outro dispositivo, na seção acerca do contrato preliminar, pode reforçar o entendimento pelo uso irrestrito do instrumento particular. Trata-se do art. 462, ao dispor que o contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
Considerando isoladamente o artigo, pode parecer que a forma de contratar é livre, independentemente de valor da operação. Não é assim, porém, pois trata-se de norma de caráter geral (princípio da liberdade formal), não aplicável aos contratos que por lei exigem formação pública (exceção).
Em sentido contrário, o ministério de Arnaldo Rizzardo(12):
na promessa, as partes fazem um acordo para a efetivação posterior de um contrato definitivo, que terá, então, a forma exigida pela lei. Se o contrato procede a compra e venda de imóvel, terá a forma de um compromisso por instrumento particular, enquanto a venda propriamente dita virá formalizada por escritura pública.
Desde o advento das já citadas legislações extravagantes, entendeu-se possível que toda e qualquer promessa de compra e venda fosse feita pela forma particular, primeiro apenas para os imóveis loteados, pelo fato de que o art. 11 do Decreto-Lei 58/37 estabeleceu que “do compromisso de compra e venda a que se refere esta lei, contratado por instrumento público ou particular…”, estendendo-se depois tal entendimento aos imóveis não loteados, quando pela Lei 649/49 foi alterado o art. 22 do Decreto, dispondo que “os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato da sua constituição, ou deva sê-lo em uma ou mais prestações desde que inscritos em qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros e lhes confere o direito de adjudicação compulsória…”.
É de se ter em conta, porém, que dita lei tão-somente referiu-se ao direito real e à adjudicação compulsória, e não à forma, ficando assim prejudicada a interpretação extensiva que lhe foi dada.
Quanto à necessidade de registro para a adjudicação compulsória, a Súmula 239 do STJ estendeu o direito à adjudicação mesmo aos contratos não registrados, dispondo que “o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”. Agora, em face da exigência contida no art. 1.4l7 do Código Civil brasileiro, que exige registro do contrato para a constituição do direito real, tem-se que perdeu eficácia a súmula, com relação aos negócios jurídicos celebrados na vigência do novo diploma, mantendo-se inalterada quanto aos contratos anteriores.
O melhor entendimento, no entanto, é de que somente os loteamentos populares continuam objeto de legislação própria, posto que esta lei veio justamente para beneficiar o adquirente, porque o código civil revogado, no art. 1.088, permitia o arrependimento de qualquer das partes, antes de assinada a escritura definitiva, deixando assim sem amparo os compradores de lotes, em especial daqueles que tivessem grande valorização, o que possibilitava ao vendedor inescrupuloso “arrepender-se”, devolvendo as parcelas ou o preço total pago, para logo tornar a vender ou prometer vender o lote por valor muito mais alto.
Foi este o espírito da lei. Dar segurança jurídica ao promitente comprador.
Buscou o Decreto-Lei 58/37 proteger a parte desfavorecida, quando exigiu, do loteador, uma série de providências, e dentre estas, inclusive, um contrato-tipo de compromisso de venda dos lotes. Por certo que tal exigência se deu de maneira a possibilitar ao registrador de imóveis verificar eventuais irregularidades no contrato, antes ainda de sua formação, de modo a poder exigir as correções que entendesse necessário, como fiscal da lei. Argumenta-se que o legislador construiu um sistema destinado a dotar de absoluta praticidade a realização de empreendimentos habitacionais e de salvaguardar a posição dos adquirentes de lotes em parcelamentos populares, e assim:
os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão, referidas no texto legal, para que sejam admitidas pela forma particular devem se referir a imóveis provenientes de parcelamento populares e não a qualquer unidade imobiliária, proveniente de qualquer parcelamento.(13)
Em vigor o Decreto-Lei 58/37, naquilo que eventualmente não venha a colidir com o vigente código civil, e estando hoje os imóveis loteados regidos basicamente pela Lei nº 6.766/79, os não loteados continuam sendo regulados pelo Decreto-Lei nº 58/37, no artigo 22, ou este dispositivo, como entendem alguns, se acha revogado pelo Código Civil? E se não está, como afirmam outros, então se pode dizer que toda e qualquer promessa de venda relativa a bens imóveis, de qualquer valor, sejam loteados ou não loteados, rurais ou urbanos, pode ser celebrada por instrumento particular, com fulcro em lei especial, com já era entendimento na vigência do antigo código? Se assim o fosse, o art. 472 do código atual, que cuida do distrato e exige para determinados casos certa forma (pública) para a revogação do contrato, não teria com isso nenhuma razão de existência, sendo letra morta. Então, por qual finalidade foi colocado no ordenamento?
Afinal, o que pretendeu o legislador?
4 SEGURANÇA JURÍDICA E O REGISTRO DE IMÓVEIS
Apresentadas as duas possibilidades e feito o exame de ambas as formas, pública e particular, dos contratos de promessa de compra e venda, há que se fazer o comparativo entre os institutos, aferindo-lhes as incompatibilidades resultantes, para se chegar a uma conclusão segura quanto ao modo de realização dos negócios jurídicos, especialmente buscando-se, diante do paradoxo, a solução mais adequada. Quanto a isso, Juarez Freitas(14) leciona que:
imperativo reexaminar a própria tarefa da exegese, sob o prisma de alcançar o melhor significado a partir de uma dada escolha axiológica, lidando com princípios, normas em sentido estrito (ou regras) e valores devidamente hierarquizáveis e nunca inteiramente hierarquizados de modo prévio, estando o intérprete presumivelmente atento às demandas concomitantes de segurança e de justiça, inextricavelmente consideradas.
Busca-se hoje, cada vez mais, a segurança jurídica. Os investimentos capazes de impulsionar o desenvolvimento somente vão se realizar se houver mecanismo legal de garantia da relação contratual. Em outras palavras, segurança significa crescimento. Nesse contexto, procura-se a garantia real capaz de assegurar o direito. A lei deve proteger o investidor, evitar-lhe os riscos do empreendimento, garantir a paz social. E para tanto, a existência dos serviços notariais e de registros são fundamentais, especialmente estes, cuja finalidade é dar publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos praticados.
O contrato é, em si, instrumento de convívio social e de preservação de interesses individuais e coletivos, pressupondo a existência da ordem estatal a lhe dar eficácia. Nesse contexto, a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (art. 421 – CC). Daí que a sua função social constitui cláusula geral, sem com isso desvirtuar o princípio da autonomia contratual, mas possibilitando o seu alcance frente aos interesses da coletividade.
Destaque da abertura do XV Congresso Internacional de Direito Registral – CINDER 2005, realizado em Fortaleza, no Ceará, de 07 a 10 de novembro de 2005, conferência do economista norte-americano Lee J. Alston(15), apresentando a visão econômica da importância do direito à propriedade, fundamentou suas teses em vários trabalhos que desenvolveu nos últimos dez anos como diretor do Instituto de Ciências do Comportamento e professor de Economia da Universidade de Colorado.
A exposição teve início com uma pergunta: por que o mundo inteiro não é rico? Para ele, essa é a questão mais relevante da economia mundial, pois os princípios gerais da economia sugerem que o mundo deveria ser igualmente rico. Ou seja, em todos os fatores de produção e não de propriedade, que é um bem imóvel. “Portanto, seu papel é fornecer instrumentos para o desenvolvimento econômico. Então, esse é o enigma!”, afirmou, desmistificando o problema da falta de recursos naturais como empecilho para o desenvolvimento.
Segundo Alston, economistas e socialistas concluíram que os países não são todos igualmente ricos em razão das instituições, que são problemáticas, sendo que para o bom funcionamento destes, ela tem que se enquadrar nas condições locais, e que os modelos não devem ser fechados, pois podem se adequar a um país e falhar em outro. Para ele, muitos países têm ótimas definições sobre o direito à propriedade, bem como muitos cidadãos também têm consciência do que esses direitos significam. Mas, na prática, não funcionam por falta de fiscalização.
Ainda quanto ao tema da segurança jurídica, em artigo intitulado “O que é a atividade notarial”, pesquisa jurisprudencial realizada por Paulo Roberto G. Ferreira(16), quanto à existência de ações oriundas de contratos particulares e públicos, bem demonstra que este último é o mais indicado como forma de prevenção de litígio.
A pesquisa, envolvendo ações de trâmite no Superior Tribunal Federal – STF, Superior Tribunal de Justiça – STJ, e nos Tribunais de Justiça – TJ de São Paulo e TJ do Rio Grande do Sul, conclui que: a) a formalização do negócio por instrumento particular pode elevar em 500% a chance de litígio judicial, de acordo com causas que foram apreciadas pelo STF e STJ; b) no Tribunal de Justiça de São Paulo a chance de litígio é na mesma ordem de 500%; c) a chance de litígio judicial no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é 400% maior se o negócio se der por contrato particular.
No mesmo trabalho o autor apresenta as vantagens do contrato público em detrimento ao particular, mostrando que o notário orienta as partes de forma imparcial, aconselhando-as e prevenindo-as das conseqüências das decisões que vão tomar e dos negócios que vão realizar; nesse papel, aclara as circunstâncias e conteúdo dos contratos, evita nulidades e falsidades; os atos que formaliza têm pleno valor probatório e força executiva, sem qualquer outra formalidade, o que acelera e barateia o custo da Justiça; os documentos ficam conservados em segurança, com possibilidade de fácil e fiel reprodução futura; seus atos servem de meio para alcançar uma publicidade reconhecível por terceiros; é responsável pela redação e legalidade dos documentos que lavra, e além disso, provocada a nulidade da escritura, responderá pelas perdas e danos que causar, e finalmente, o notário é um eficaz e responsável fiscal das leis e dos tributos devidos ao Estado, sem qualquer custo para a Fazenda.
E como desvantagens da contratação privada, argumenta que é muitas vezes redigida por pessoas que não são peritas, provocando nulidades; se o documento se extravia, não há possibilidade de obter cópias; em caso de nulidade, não há responsável para a indenização das perdas e danos; não constitui documento com pleno valor probatório, nem força executiva; geralmente as cláusulas do contrato são redigidas de modo a favorecer a parte mais poderosa ou rica, com cláusulas muitas vezes abusivas ou nulas; por tudo isso, geram ações judiciais.
O estudo feito pelo autor demonstra que se deve buscar o instrumento capacitado a dar maior segurança jurídica ao negócio encetado, a garantir a sua validade e a proporcionar paz social, o que se dá, sem dúvida, através do instrumento público, lavrado por profissional do direito.
A busca de tal garantia se verifica no código, a título de exemplo, para a concessão do direito de superfície (art. 1.369), para o que exige a forma pública, e cuja escritura, registrada, constitui direito real (art. 1.225, II). Por este ângulo, por coerência e analogia, não haveria por que se entender válida a constituição de direito real por instrumento particular na promessa de venda, se para a constituição do direito de superfície é obrigatório o uso da forma pública.
Não há nenhum motivo de ordem prática ou econômica a beneficiar o instrumento particular, e especialmente para as classes menos favorecidas, mais suscetíveis de serem lesadas por esta forma, o que não ocorre quando do instrumento público, em razão da fiscalização exercida pelo tabelião de notas na confecção do documento, que é quando, via de regra, como antes referido, se efetua o pagamento inicial ou total do preço, ao passo que o escrito particular somente vai estar sob o crivo fiscalizador do agente público no instante do registro. Mas aí, se algo estiver errado, o mal já estará feito, ou seja, já estará pago o preço ou parte dele.
Sabe-se que o instrumento público, feito por profissional do direito, gera sem dúvida maior segurança, enquanto que, pelo outro lado, o documento particular é facilitador de burla, tratando-se de típico “papel de padaria”, no dizer de Narciso Orlandi, citado por Ricardo Dip(17), ao classificar como “feliz expressão com que designou, forte em sua acertada crítica, os compromissos particulares de compra e venda de imóveis”.
Países há mesmo que, em nome da segurança jurídica, não se admite o instrumento particular no registro de imóveis, necessitando sempre a forma pública.
5 CONCLUSÃO
O Código Civil brasileiro adota o princípio da liberdade de forma (art. 107), mas sofre ele uma inversão quando se trata de transferência, constituição, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis. A exceção vem contida no art. 108, ao exigir a escritura pública como da substância do ato, não dispondo a lei em contrário, para a validade dos negócios jurídicos de valor acima de trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Percebe-se, ao longo do estudo, que em todas as vezes que a lei privilegiou o contrato particular, o fez expressamente, não deixando dúvida quanto ao seu uso, como no caso, dentre outros, do Decreto-Lei 58/37 (art. 11), com referência a imóveis loteados, sendo ainda certo que o art. 22 do mesmo diploma, com a alteração trazida pela Lei 649/49, não tratou da forma, mas sim de também atribuir direito real também aos negócios envolvendo imóveis não loteados.
Resulta, quanto à promessa de compra e venda, que a forma de contratar é livre: a) em todos os negócios em que seja admitido arrependimento a qualquer das partes, assim não constituindo direito real mesmo que registrado o contrato; b) em todos os negócios envolvendo imóvel loteado, exigindo-se aí, porém, o contrato padrão nos moldes como arquivado no registro de imóveis; c) em todos os negócios ao amparo do Sistema Financeiro Imobiliário ou do Sistema Financeiro de Habitação; d) e ainda em todos os negócios de valor inferior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Por outro lado, e até por exclusão, é da substância do ato a forma pública, sob pena de nulidade do negócio jurídico, cumulativamente em todos os contratos envolvendo imóveis não loteados, cujo valor esteja acima do teto, e onde não se tenha pactuado arrependimento, hipótese nas quais devem ser qualificados negativamente no registro predial.
Embora livre a forma de contratar, na maioria dos negócios jurídicos, é de bom alvitre advertir-se sobre os riscos da contratação particular, a gerar insegurança jurídica e acarretando, por conseqüência, reflexos negativos no mercado imobiliário.
Compete aos operadores do direito, portanto, a união na busca de uma legislação segura a regular não só os contratos, objeto deste estudo, mas todas as relações sociais, fatores inerentes ao desenvolvimento sócio-econômico dos povos.
REFERÊNCIAS
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APCiv 201-6/0. Comarca de São Carlos – SP. São Paulo: Boletim do Direito Imobiliário, nº 26, setembro/2005, p. 23/24.
APELAÇÃO CÍVEL 0295362-6, TAMG, 3ª C.C., Rel. Dorival Guimarães Pereira, julgada em 02/08/2000.
APELAÇÃO CÍVEL nº 201-6/0 – São Carlos – SP. Revista do Boletim Imobiliário, nº 26, 2º decênio – setembro/2005, p.23/24.
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NOTAS
(1) DINIZ, Maria Helena. Novo Código Civil Comentado. Coordenação de Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 117.
(2) DINIZ, Maria Helena. Ibidem, p. 113.
(3) Apelação Cível 0295362-6, TAMG, 3ª C.C., Rel. Dorival Guimarães Pereira, julgada em 02/08/2000.
(4) DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 307.
(5) BESSONE, Darcy. Da Compra e Venda – Promessa & Reserva de Domínio. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 158.
(6) Apelação Cível nº 201-6/0 – São Carlos – SP. Revista do Boletim Imobiliário, nº 26, 2º decênio – setembro/2005, p.23/24.
(7) Acórdão CSM, de 06.06.2005, Rel. Dr. José Mário Antônio Cardinale, Corregedor-Geral da Justiça – Serra Negra – SP.
(8) Ibidem
(9) Decisão da 1ª VRPSP, de 01.05.2003 (Processo 000.03.036474-4 – São Paulo), Rel. Venício Antônio de Paula Salles.
(10) NERY JUNIOR, Nelson. Código Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 715.
(11) ALVES, Jones Figueiredo. Novo Código Civil Comentado. Coordenação de Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 418.
(12) RIZZARDO, Arnaldo. Contrato. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 193.
(13) APCiv 201-6/0 – Comarca de São Carlos – SP. São Paulo: Boletim do Direito Imobiliário, nº 26, setembro/2005, p. 23/24.
(14) FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004, p. 64.
(15) Boletim Eletrônico do Instituto de Registro Imobiliário do Brasil – IRIB. nº 2149, publicação em 11 de novembro de 2005. Disponível em www.irib.org.br
(16) FERREIRA, Paulo Roberto G. 26º Tabelião de Notas de São Paulo – SP. Disponível em www.notariado.org.br
(17) DIP, Ricardo. Registros Públicos – A Trilogia do Camponês de Andorra e outras reflexões, Campinas SP: Millennium, 2003, p. 75.